科技型企业是创新和社会发展的前沿阵地，而初创型科技企业早期往往面临着众多法律问题，对创业者而言，该如何识别并解决日常运营中的法律风险呢？笔者将结合案例经验通过本“法律生存指南”系列合集，为创业者梳理科技型企业创业过程中的法律痛点及合规管理重点。本篇文章将重点分析：股权转让、代持要注意些什么？

创业者在早期创业、投融资环节，通常会遇到一些与股权转让、股权代持有关的问题，那么大家在进行股权转让、股权代持时应该注意些什么，以尽量规避上述交易或安排中存在的风险呢？下面笔者将为创业者们重点梳理。

一、股权转让的注意要点

（一）股权转让是否履行了内部决策、前置审批程序

（1）股权转让是否取得了股东会决议同意

根据《公司法》第71条的规定，股东向股东以外的人转让股权时，应当遵守公司章程的规定，如章程未作特殊规定的，应取得其他股东过半数同意。实务中，若股东对外转让股权前未取得其他股东同意的股东会决议，该协议虽有效，但一般会被法院认定无法履行，如在（2016）闽01民终1607号案件中：

法院认为，转让方将公司1%的股权转让给受让方，未征得其他股东的同意，故受让方仅依据出让方向其出具的《股份转让确认书》，请求确认股东资格、变更公司登记的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。

因此，笔者建议股权转让双方在签订股权转让协议前应当先仔细查看公司章程（受让方可委托律师向市场监管局调取）对股权转让的限制，并按照公司章程的规定取得相应的股东会决议等文件，避免受让方实际无法确认股东资格、办理工商登记，导致股权转让无法实际落地。

不过需要注意的是，章程中关于股权转让的限制性条款并非全都有效，当公司章程规定股权转让须经股东会或董事会决议一致通过时，该条款可能会因过度限制股权转让股权、严重损害股东对股权的处分权而无效【可参考（2017）云01民终2233号案件】，该种情形下，股东有权请求人民法院确认该章程条款无效。

（2）是否取得国资委/外资审批机构的前置审批

对于涉及国有股权、外资企业股权的转让，转让前相关方还要需要取得主管部门的批准，否则相关股权转让合同效力存在瑕疵，目前司法实践中对该类股权转让合同的效力存在不同的裁判观点，主流观点认为该类合同成立但未生效，如在（2016）最高法民终802号案件中：

最高院认为，鞍山财政局将其持有的鞍山银行9.9986%即22500万股股权转让给标榜公司，系金融企业国有资产交易，依照《关于加强国有企业产权交易管理的通知》等规定，该合同应经有批准权的政府及金融行业监督管理部门批准方产生法律效力。由此，该案的《股份转让合同书》虽已经成立，但因未经有权机关批准，应认定其效力为未生效。后交易双方协商一致解除合同，合同解除后，鞍山财政局因未履行报批义务违反合同约定需承担缔约过失责任，包括直接损失和可得利益损失（交易机会损失）。

因此，笔者认为，涉及国有股权、外资企业股权转让的情形，无论是转让方还是受让方都应当仔细检索有关法律法规、部门规章等规范性文件，确保股权转让取得了前置审批机构的同意，避免出现股权转让合同的效力瑕疵及合同方的缔约过失。

（二）股权转让是否侵害了其他股东的优先购买权

根据《公司法》第71条的规定，经股东同意对外转让的股权，其他股东在同等条件下有优先购买权。而对于侵害优先购买权的股权转让协议，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019）第九条在确认了该类协议有效的基础上，规定如其他股东行使优先购买权的，股东以外的股权受让人关于继续履行股权转让合同的请求不能得到支持（但其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内没有主张，或者自股权变更登记之日起超过一年的除外）。

此外，在未取得其他股东放弃优先购买权的情况下，如股权转让合同最终无法履行，受让方很难要求转让方赔偿违约损失，因为法律默认受让方应当知晓其他股东可能要行使优先购买权，除非受让方有证据证明转让方已明示或默示告知受让方其他股东已放弃优先购买权。

因此，笔者建议，在进行股权转让前，转让方应当取得其他股东放弃优先购买权的确认函，避免其他股东在股权转让的过程中提出异议；另外，受让方可在最终股权转让文件中要求转让方对已取得其他股东放弃优先购买权的情况做出保证和承诺。

（三）股权本身是否存在出资瑕疵或权利负担

（1）股权是否存在出资瑕疵

我国现行《公司法》及相关司法解释规定，如果股东未履行或未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道的，公司有权要求转让股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任；此外，公司债权人有权要求转让股东及受让人对公司不能清偿的债务承担连带责任。实务中，法院往往认定股权受让人核实受让股权是否存在瑕疵是其基本义务【可参考（2016）吉08民初20号案件】。

因此，笔者建议在股权转让前，受让方应当核实目标股权是否已完成实缴出资义务，是否存在虚假出资、延期出资、抽逃出资等情形，并在协议中与转让方对出资瑕疵的责任承担方式做出约定。

（2）股权是否存在权利负担

除了核实股权是否存在出资瑕疵以外，在股权转让前，受让方应当全面核查目标股权是否存在被质押、冻结、成为强制执行的对象等情形，并通过核查公司章程、股东协议等内部文件确认目标股权项下所有的附带利益和权利不存在任何限制性（如表决权、分红权等）。

笔者建议，受让方应当在最终股权转让协议中将上述内容约定为交割先决条件和回购事项，以避免信息不对称造成的股东退出障碍。

（四）明确股权转让相关的债务承担

股权转让前，受让方应当全面调查目标公司经营和财务状况，必要时可委托律师展开尽职调查，要求目标公司充分、如实披露债务、贷款、担保、税费缴纳情况及或有债务；在对上述情况调查、分析后，需在股权转让协议中要求转让方承诺，因任何在交割日前引起的损失（无论是否已披露）由转让方承担。

笔者认为，在受让方无法完全了解拟受让股权和目标公司的实际情况时，约定这样的兜底性承诺可以在一定程度上降低受让方的投资风险。

二、股权代持的注意要点

在公司的运营实践中，实际出资人可能出于某种特殊原因选择不公开自己的股东身份，而委托他人作为名义股东代为持有股权并履行股东权利义务，这种代持安排存在不少风险，下面笔者将结合法律法规及实务案例为创业者们梳理其中的注意要点。

（一）明确约定权利归属

实际出资人应当与名义股东签订股权代持协议，以明确双方间的代持事实，避免发生纠纷后的举证难问题。进一步的，双方应在代持协议中明确约定名义股东在行使股东表决权、分红权、认购权、选任权等权利时，应当遵照实际出资人的意愿来确定，且名义股东不得随意转让、质押或以其他方式处分股权。

（二）设置通畅的代持还原的机制

根据《公司法》相关司法解释，实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，不得请求公司变更还原股东。因此，为避免将来请求变更股权登记得不到其他股东的同意，建议实际出资人在签署股权代持协议前事先通知公司其他股东，并以股东会决议的方式取得其他股东同意；此外，建议在股东协议中约定其他股东配合还原股权的义务，以保障代持还原落地。

（三）防止股权被无权处分或强制执行

根据《公司法》第33条的规定，股权未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。因此，实际出资人在对外关系中不具有公示股东的地位，不能根据其与名义股东间的约定对抗善意第三人：

（1）当名义股东向第三人转让、质押其代持股权时，如第三人是善意取得股权的，实际出资人无权要求撤销股权转让；

（2）当名义股东因其未能清偿到期债务而成为被执行人时，其债权人依据工商登记中记载的股权归属，有权向人民法院申请对该股权强制执行【可参考（2013）民二终字第111号案例】。

因此，笔者建议：一方面，实际出资人在挑选代持人时应尽可能选择自己的亲属或信誉良好的合作伙伴，避免代持人随意处分股权或股权被强制执行；另一方面，双方应在协议中约定名义股东因代持股权给实际出资人造成损失的，需对此承担赔偿责任。

（四）上市前清理代持关系

在IPO过程中，上市监管机构要求拟上市公司股权清晰，不存在重大权属纠纷。而股权代持与股权清晰的要求相悖，因此企业一般需在上市前清理股权代持关系，否则容易引起监管机构的疑虑而无法通过上市审核。

如2021年10月，“涧光股份”申请在主板上市，未通过证监会发行审核委员会的通过，审核过程中发审会就曾要求发行人说明“涧光电器历史上存在股权代持的原因及其合理性，股权代持是否真实，相关依据是否充分，股权代持的设立、解除和清理是否合法、有效”。

因此，笔者建议企业在上市前应妥善清理股权代持关系，避免对申请发行上市造成实质性障碍。

作者简介：

皇甫雨璇

上海大邦律师事务所

执业律师

皇甫雨璇律师本科毕业于上海交通大学法学院，并于美国范德堡大学取得法学硕士（LL.M）学位，主要业务领域包括：公司、股权投融资、民商事诉讼。

皇甫雨璇律师曾为中信建投、上汽资本、芒果基金等多家投资机构提供投融资专项法律服务，具备股权纠纷、合同纠纷、房屋与建设工程纠纷等民商事领域丰富诉讼经验，并为多家国内外知名企业提供常年法律服务。

工作语言：中文、英文

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