文/李政明 中伦文德律师事务所高级合伙人

陈劲松 中伦文德律师事务所律师

来源/微信公众号 中保法

引言

在所有权与经营权分离的现代公司治理结构下，为了平衡董事、监事和高级管理人员（以下简称“董监高”）与股东的利益，在授权的同时也形成了对董监高的约束体系。随着最高人民法院《公司法司法解释（五）》的出台和科创板问世，再结合历年司法大数据来看，目前公司尤其是上市公司董监高的履职风险在不断增加。董事责任保险作为一种风险转移安排，对公司来说具有积极的公司治理作用，有助于提高管理层的风险承担水平和管理效率，进而促进企业创新。当前，我国上市公司对董事责任保险的投保率仍然较低，但随着监管趋严和索赔案件的增加，公司的投保意愿也逐渐增强。

一、关于董监高民事责任的相关规定

20世纪30年代，美国经济学家伯利和米恩斯提出“委托代理理论”，首倡所有权和经营权分离，自此所有者和经营者分开已经成为现代公司治理的逻辑起点。在所有权与经营权分离的情况下，为了保障公司、投资者和债权人的利益，我国也建立了一套对经营者即董监高的约束与制衡制度。

（一）《公司法》相关的约束性规定

我国公司法对董高监履职的约束性规定涵盖公司设立、存续及退出的整个阶段。

首先，在公司设立及增资扩股阶段，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》（“《公司法司法解释（三）》”）有关规定，在公司增资时，股东未履行或者未全面履行出资义务的，未履行忠实和勤勉义务的董事和高管应当承担连带责任；在股东抽逃出资时，协助抽逃出资的董事和高管应当承担连带责任；在股权转让时，未及时办理股东变更登记有过错的董事和高管应当承担相应责任。

其次，在公司经营管理中，根据《公司法》有关规定，董监高利用关联关系损害公司利益，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；董监高对公司负有忠实义务和勤勉义务，在执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，应当承担损害赔偿责任。

再次，在公司清算退出阶段，根据《公司法司法解释（二）》有关规定，股份公司的董事未在法定期限内成立清算组开始清算，或者怠于履行义务，导致公司财产损失的，应当对债权人承担相应赔偿责任；在公司解散后恶意处置公司财产及未经清算即办理注销登记的，股份公司的董事应当承担损害赔偿责任。

（二）其他法律的相关规定

除《公司法》外，董监高不当履职行为造成债权人损失的，债权人还可以依据《合同法》和《侵权责任法》的相关规定主张损害赔偿责任。根据《合同法》的有关规定，债权人可向损害其合同债权的公司董监高主张代位权和撤销权。在没有契约关系的情况下，债权人可以根据《侵权法》的有关规定追究董监高的侵权损害赔偿责任。

1.3上市公司对于董监高履职的特殊规定

对于上市公司来说，董监高承担的信息披露义务和责任尤为重要。因为，证券市场是一个信息市场，信息对证券市场的价格发现和价格均衡具有决定性影响。当前，我国上市公司的信息披露行为监管规范体系主要包括三个层次：法律与行政法规、部委规章以及沪深证券交易所发布的自律规则。

《证券法》第六十九条规定，上市公司的信息披露资料有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，除非能够证明自己没有过错的，否则上市公司的董监高承担连带赔偿责任。《上市公司信息披露管理办法》第五十八条规定，在没有充分证据表明其已经履行勤勉尽责义务的情况下，上市公司董监高应当对公司信息披露的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性负责。

二、董监高的履职风险增加

相关数据显示，截至2019年6月10日，今年共有近50家上市公司或上市公司的董监高因违法违规行为被立案调查，而信息披露违法违规是主要原因。

（一）《公司法司法解释（五）》的出台与科创板的问世

《公司法司法解释（五）》于2019年4月29日实施后，董监高责任履职风险增加。它规定了关联交易的内部赔偿责任，突破了程序合法的抗辩理由。在公司董监高利用关联关系损害公司利益时，履行法定程序不能成为豁免关联交易赔偿责任的抗辩理由。此外，在答疑时最高院将公司与董事之间关系明确为委托关系，依股东会的选任决议和董事同意任职而成立合同法上的委托合同。既然为委托合同，《公司法司法解释（五）》实施后，公司可以随时解除董事职务，这意味着董事职务不再是三年“铁饭碗”。

2019年7月22日，中国资本市场开启划时代的新篇章，第一批25家科创板公司正式上市交易。本次科创板注册制试点总体分为上交所审核和证监会注册两个环节，与现有的核准制不同，科创板实行信息披露为中心的发行审核制度，这是一种更严格的信息披露制度。此前，最高院在2019年6月20日发布实施《关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》，指出民事责任的追究是促使信息披露义务人尽责归位的重要一环，也是法律能否“长出牙齿”的关键。在审理涉科创板上市公司虚假陈述案件时，除审查的信息披露文件不仅包括招股说明书、年度报告、临时报告等常规信息披露文件，还应审查信息披露义务人对审核问询的每一项答复和公开承诺；不仅要审查信息披露的真实性、准确性、完整性、及时性和公平性，还要结合科创板上市公司高度专业性、技术性特点，重点关注披露的内容是否简明易懂，是否便于一般投资者阅读和理解。

2019年4月-5月，田中精机、*ST康得、*ST赫美、*ST华信、ST西发、银鸽投资等10家公司的董监高在年报中纷纷提出异议声明，称“无法保证公司2018年度报告内容的真实、准确、完整”。据统计，这一数据高于以往年度总和。

（二）从大数据看董监高履职风险增加

根据《民事案件案由规定》，与董监高履职责任责任风险相关的司法判例主要分布在“损害公司利益责任纠纷（剔除《公司法》第二十条股东滥用权利损害公司利益的无关案例）”和“证券虚假陈述责任纠纷”两个案由中。此外，董监高履职责任责任风险司法案例还散见于“损害股东利益责任纠纷”、“债权人代位权纠纷”、“债权人撤销权纠纷”以及“侵权纠纷”案由中。我们利用司法案例数据库，结合“损害公司利益责任纠纷”和“证券虚假陈述责任纠纷”两个案由，以2013-2018年公开的司法案例为样本，筛选出其中的一审、二审及再审裁决，整体看下近6年来的与董监高履职责任责任风险相关的大数据案例情况。

2013年至2018年，与损害公司利益责任纠纷相关的一审、二审及再审裁判案件共约7000件，且呈逐年递增趋势，详见下图：

当前，投资者基于诉讼效率和效果的考虑，以及归责原则的不同，通常选择将上市公司作为被告，不会直接起诉上市公司董监高等自然人。上市公司向投资者赔偿后，可能会向包括董监高在内其他连带责任主体追偿损失，尤其是在控制权发生变更时。2013年至2018年，与证券虚假陈述责任纠纷相关的一审、二审及再审裁判案件共约15000件，且2017和2018年案件量明显高于往年，详见下图：

三、我国董事责任保险的相关规定及现状

董事责任保险，全称为董事、监事及高级管理人员责任保险。它缘起于欧美，作为“舶来品”在2002年首次引入中国。公司董事、监事、高管人员在履行管理职务或雇员职责时，存在因不当履职行为损害公司及其股东利益的风险；为转移这一风险，董事责任保险应运而生。对于公司来说，董事责任保险是一种风险转移安排，发挥积极的公司治理作用；对于公司董监高来说，董事责任保险提高管理层的风险承担水平和管理效率，进而促进企业创新。

（一）我国董事责任保险的相关规定

在我国，董事责任保险并不是强制性保险。严格来讲，上市公司与非上市公司董监高面临的责任风险有很大不同。我国现行法律并未涉及非上市公司董事责任保险的相关规定；鉴于上市公司承担着更多的社会公众利益，上市公司董监高往往面临着更大的履职风险。早在2001年，证监会在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（证监发〔2001〕102号）指出，上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。2002年，证监会《上市公司治理准则》第三十九条规定，经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险。但董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任除外。2018年证监会对《上市公司治理准则》进行了修改，上述规定保留有效。

（二）我国董事责任保险的现状

根据券商中国的报道，有数据显示，在目前A股3600多家上市公司中，投保董事责任保险的不到300家，投保率不到10%。而在国际市场，董事责任保险投保率很高，比如美股市场有96%以上的投保率。其中一个重要原因是此前我们上市公司面临索赔的案例较少，上市公司可能因此认为发生赔偿的概率较低，这一定程度说明董事责任保险的风险转移功能尚未得到国内上市公司的普遍理解和认可。不过，随着近两年经济下行和资本市场监管趋严，尤其是2019年以来上市公司因信息披露违法违规遭监管调查增加，上市公司的投保意愿和数量也在增加。

目前购买董事责任保险的A股上市公司主要包括以下四类：一是大陆香港两地上市的“A+H”股公司；二是公司治理较好的大型国有企业及金融机构；三是有独立董事推动投保的上市公司；四是具有“涉外”基因的上市公司，这些公司或者高管有国外背景、或者有外资股份，或者公司有涉外业务。

正如上文中相关大数据分析，我国市场上与董监高履职责任诉讼案件数量、索赔金额等整体呈上升趋势，与之相应的，国内市场的董责险费率也在明显抬升。据了解，此前董责险费率一般是在1‰~3‰，现在比较低保额的费率已经达到1%。

四、我国董事责任保险的几个重要实务问题

（一）关于董事责任保险的保障范围

结合人保财险、太平洋财险、国寿财险、太平财险、美亚财险、国任财险、渤海财险、都邦财险等官网披露的董事责任保险条款来看，国内董事责任保险主要承保董监高人员因履职行为过错或管理过失导致第三方遭受的经济损失。“管理过失”，既可以包括上市公司董监高不当信息披露，也可以包括非上市公司董监高的一般履职过失。此外，有的保险公司也对劳动用工过失和损害名誉（指履行职务行为的文书损害第三人的名誉权或姓名权等）进行赔偿。

并非本文第1部分所有的董监高履职风险都在承保范围。第一，董事责任保险意在分散董监高的履职风险，提供担保、承诺代为履行债务或表示赠与等非惯常职务行为通常不属于保障范围。第二，董事责任保险主要承保董监高履职过失造成的损失，故意行为导致的损失不予赔偿。董监高对公司负有忠实义务和勤勉义务，我国《公司法》第一百四十八条以“列举+兜底”的方式规定了包括挪用资金、自我交易、同业竞争等八种董监高违反忠实义务的行为，这些行为都有一定的主观故意性，通常不在董事责任保险的承保范围。此外，内幕交易、欺诈、贿赂等故意违法犯罪行为也不在保险责任范围。第三，董事责任保险作为一种财产保险，适用损失补偿责任，其主要承担民事损失补偿；因此具有法律惩戒作用的惩罚性民事赔偿、行政罚款并不在保障范围之列。

（二）关于董事责任保险的被保险人

通常地，董事责任保险的被保险人为董事、监事和高级管理人员，也有部分保险公司将被保险机构纳入被保险人范围。根据《公司法》第二百一十六条规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。实际上，很多董责险保单中的被保险人定义要比公司法中的董监高的定义宽泛很多，比如有些保单会将影子董事（指虽无董事头衔却实质上行使被保险公司董事职权的人员）纳入保障范围。此外，有些保单会通过扩展条款的方式扩大被保险人的范围，这些人员包括遗产、继承人与法定代理人（当被保险人死亡、丧失民事行为能力、丧失债务清偿能力或破产时）、被保险人的配偶、外部董事与高级管理人员、子公司及董事与高级管理人员。

（三）关于索赔提出制和事故发生制

我国董事责任保险的保险期间通常为一年，而董事责任保险作为一种“长尾巴”业务险种，通常地，索赔提出制更有利于保险公司控制承保风险。索赔提出制下，保险公司拥有更大的主动权，如果投保上市公司受到证监部门的调查，通常意味着保险风险的增加，后续将面临续保不能、附条件续保或者加费续保的问题。同时考虑到董责险承保经验积累不足，目前多数保险条款采用索赔提出制设计。简单来讲，索赔提出制，是指无论保险事故发生在保险期间内还是保险期之前，只要被保险人在保险期间内提出索赔，保险公司应依条款承担赔偿责任。事故发生制，是指只要在保险期间内发生事故并导致对第三者的损害，不论被保险人何时提出索赔，保险公司均依条款负赔偿责任。

索赔提出制下，通常会存在追溯期和发现期。简单来讲，所谓追溯期，于新保单而言就是保单起保日，于续保保单通常是首年起保日。所谓发现期，是指保险期间届满后的一定期限（通常为1个月至1年），在发现期内的赔偿请求保险公司也应当予以赔偿。追溯期设置的目的是鼓励投保人续保，而发现期则更好的保障1年保险期间不足的问题。

2003年1月9日，最高院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（法释〔2003〕2号）规定，因虚假陈述引发的民事赔偿案件，立案受理时应当以监管部门的行政处罚和生效的刑事判决认定为前置条件。2015年12月24日，最高院的《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》废除了前述规定，即不再以行政处罚和生效刑事判决作为证券虚假陈述损害赔偿诉讼的前置条件，目前取消前置程序也成为司法实务的主流。不过，对于上市公司来说，证监会从调查到处罚有1-3年的时间差，处罚带有滞后性，基于诉讼成本和效果考虑，投资者往往选择在证监会作出行政处罚或经判断大概率会遭受行政处罚后再提起损害赔偿诉讼。举个例子，在投资者诉上市公司祥源文化（原为万家文化）、赵薇证券虚假陈述责任索赔案中，2017年2月，祥源文化及赵薇控股的龙薇传媒，因在控股权转让过程中信息披露违法被证监会立案调查，2018年4月，证监会作出行政处罚决定。直至2018年1月，最早的一批普通投资者诉祥源文化、赵薇索赔案诉至杭州中院。

综上，尽管目前国内董事责任保险的投保率仍然不高，但随着公众法律意思的提升、监管环境趋严、索赔案件的增加和风险的暴露，可以想象未来董事责任保险的投保需求将会不断增加。对保险公司来说，在控制前端承保风险的基础上，建议进一步完善、改良现有董事责任保险产品，以便更好地契合投保单位的需求，并促进董事责任保险制度的健康发展。