一、概况

东道国有吸引外资的渴求，而投资者却对东道国监管存有疑虑，投资者母国也有放弃通过外交途径保护海外投资的倾向，双边投资条约（BIT）由此诞生。因此，传统的BIT重点在缔约国的义务。条约主要有征收条款、公平公正待遇、最惠国待遇、国民待遇等。传统BIT中社会公共利益的保护的条款较少，主要体现在合法征收的公共目的、一般例外条款和安全例外条款。

但是，投资活动与社会公共利益密切相关，雇佣劳工会涉及到劳工保护问题，企业开采矿山、运营水厂会涉及环境保护，投资活动也可能对当地居民造成影响。过于强调投资自由化和投资保护，将干预东道国的公共利益的保护和公共政策的制定，造成监管寒蝉效应( ) 和监管逐底竞争( Race to )。

新近的BIT关于社会公共利益保护的条款增多，有社会化的趋势，回应了对社会公共利益保护的呼吁。根据2014年经济合作与发展组织（OECD）的报告，截止2014年，所有BIT中只有12%含有可持续发展的内容，但2008年至2013年签订的BIT中超过四分之三涉及可持续发展。 Won 教授考察了2016年到2017年的BIT,发现在这16个有英文版本的公开BIT中，有12个含有可持续发展的条文。 由此可见，虽然传统的BIT很少关注可持续发展，但投资条约社会化趋势越来越强。本文考察2019年以来的BIT中的社会利益条款的情况，总结规制模式，发现存在的问题，并提出初步解决方案。

二、现状：2019年以来国际投资条约社会利益条款

通过联合国贸易与发展会议的网站进行检索， 可以找到2019年1月1日至2020年6月1日新签订的BIT（含自由贸易协定的投资章节）的公开英文版本15个，投资条约范本共3个。经过整理和分析，可以发现这些条约采用以下七种模式方式规定社会利益条款。

（一）在序言中声明可持续发展的理念

除了自由贸易协定的投资法章节，这些条约都在序言阐明促进可持续发展的理念以及希望实现的目标。这些叙述一般比较宏大和宽泛。具体目标包括民主、法治、人权、自由、反腐败、公共健康、环境保护、国家安全、消费保护、文化多样性、金融系统的稳定、性别平等、减少贫困、企业的社会责任以及投资者与政府的义务平衡等。序言发挥的作用虽然不如正文条款直接，但根据《维也纳条约法公约》，序言也可以起到解释条文的作用。 仲裁庭也经常根据投资条约的序言分析条约的目的和宗旨，以此进行条约解释。

（二）重申东道国管制权，减少监管寒蝉效应

虽然条约都在序言中表明东道国具有管制权（ power），但也有条约在正文中重申这一权力。比如2019年白俄罗斯-匈牙利BIT第3条规定，条约不应影响缔约方通过必要措施在其领土内进行管理的权利，以实现合法的政策目标，例如保护公共卫生、安全、环境或公共道德、社会或消费者保护或促进和保护文化多样性。 投资仲裁中东道国若败诉，将承担巨额的赔偿，故东道国在监管时可能顾忌败诉的后果，放弃监管，此即监管寒蝉效应。重申东道国监管权力，有助于仲裁庭在裁决时进行权衡，从而让东道国在行使合法的管制权时不必过于忌惮。

（三）设置不得减损条款，减少监管逐底竞争

例如，2019年比利时-卢森堡经济联盟BIT范本第15条规定：“缔约方应认识到为鼓励投资而降低国内环境法或劳工法规定的保护标准是不适当的。” 东道国为了吸引外资，经常会主动降低社会利益保护标准，造成国与国之间的恶性逐底竞争，对社会公共利益带来负外部性。不得减损条款旨在缔约国之间达成减少监管逐底竞争的共识，促进对社会利益的保护。

（四）设置投资者义务专章，全面列明义务

2020年巴西-印度BIT在“投资者者义务和责任”专章中要求投资者在进入、运行、管理、处置投资时应遵守国内法律、行政法规和政策，不得行贿，不得避税，提供给东道国必要的信息，并且承担企业的社会责任。企业的社会责任包括促进经济、政治、环境的可持续发展，在企业的活动中尊重人权，实施反腐败举措，不得不当干预当地政治，不得对吹哨人歧视和处分等。

（五）禁止通过非法手段作出的投资获得BIT保护

此类条文通常表述为：“如申请人的投资是通过欺诈性失实陈述、隐瞒、腐败或相当于滥用法律程序的行为而作出的，则申请人不得根据本条提出申诉。” 实践中，仲裁庭会区分作出投资阶段的违法和运营阶段的违法，并认为投资运营阶段的违法并不能使得投资丧失条约保护。

（六）援引国际准则和条约

大部分条约模糊地要求遵守相关国际标准。 2019年荷兰范本则精确地指出要遵守某个准则。比如，企业社会责任方面，要求遵守《经合组织跨国企业准则》；人权保护方面，要求遵守《联合国商业和人权指导原则》，《世界人权宣言》；劳工保护方面，要求遵守国际劳工组织的公约；环保方面，要求遵守《巴黎协定》。援引以上国际性准则、条约可以提高投资协定社会利益条款的准确性和可适用性。

（七）计算赔偿数额时，考虑投资者违反软法的行为

2019年荷兰BIT范本规定：“在不影响国家行政或刑法程序的情况下，法庭在决定赔偿金额时，应考虑到投资者不遵守其在《联合国商业和人权指导原则》和《经合组织跨国企业准则》下承诺的情况。”该范本并没有给予东道国政府提起仲裁起诉投资者的权利， 故此条旨在要求仲裁庭在判决投资者胜诉之后，确定赔偿数量时要考虑投资者是否违反上述软法。

此条文类似侵权法上的受害人过错导致的过失相抵规则。过失相抵规则是受害人对于损害的发生或者损害结果的扩大具有过错时，依法减轻或者免除赔偿义务人的规则。过失相抵规定是对“要么全赔偿，要么不赔原则”的突破，它允许对损害赔偿加以权衡调整。 投资者可类比为侵权法上的受害者，东道国为赔偿义务人。投资者的行为对社会利益造成的负面影响越大，东道国管制的过错就会相应减小，从而赔偿越少。在在东道国无诉权的情况下，这一条文将社会利益条款的约束力提高，警示投资者应遵守相关规则。

三、问题：社会利益条款约束力不足

但是，检索到的条约和范本都没有赋予东道国政府直接请求（ claim）的权利。2019年巴西-阿拉伯投资BIT甚至明文规定条约中的企业社会责任、反腐败、环境、劳工事务和卫生等事项不得仲裁。 也没有条约和范本明文赋予政府反请求（）的权利，唯一提到反请求之处的条文是“仲裁庭不得以投资者已收到或将收到保险或保证合同规定的赔偿或其他赔偿的事实，作为有效的抗辩、反诉、抵消的理由。” 而对于企业的社会责任，条约都只规定“鼓励投资者自愿承担”。 因此，社会利益条款仍然是软性规则，约束力弱。

有学者认为，国际投资条约之所以没有赋予东道国直接诉权，是因为缺乏投资者同意，且条约缺乏实质的投资者义务条款。 实际上，随着新近投资条约的发展，条约中出现投资者实质性义务的规定越来越多，所以目前主要的问题是缺乏投资者的同意。国际投资条约的争端解决机制是构建于缔约双方同意的基础之上的，但在条约缔结过程中，投资者并没有参与。国际投资条约只有缔约双方在条约中表明自己愿意受条约约束的条款。 发生争议时，投资者提起仲裁，表明自己愿意受条约约束，这时“投资者-东道国”的一致同意才建立，方可进入争端解决程序。若投资者违反义务，东道国提请仲裁，投资者拒绝仲裁，则“投资者-东道国”一致同意并未建立。

虽然这一单行道（one way ）现象会导致投资者与国家之间的权利义务的不平衡，但考虑国家在其主权范围内的优势地位，也有一定的合理性。东道国和投资者经常会签订合同，双方就争议可以提起平等的民事诉讼。但是，投资者在东道国进行投资，进入、运行等都需要遵守东道国的国内法律、行政法规等规范性文件，还要作为行政相对人接受行政机关的管理。若投资者违反义务，东道国政府可以行使行政权力进行处罚。在中国，行政机关一般通过行政处罚来制裁，还可以依据行政协议的优益权进行单方变更或解除协议。 因此，在国际投资仲裁中赋予投资者单独的仲裁权利，可以一定程度上抵消东道国的部分优势。当然，ICSID公约第36条第1款没有限定仲裁必须是由投资者提起的， 因此存在变革的空间。

监管寒蝉效应是指东道国政府因投资仲裁而抑制本来应当实施的监管行为或公共政策。监管逐底竞争主要表现为一些缔约国为了吸引更多外国投资而放松国内监管，如降低劳工标准和环境保护标准等。参见王鹏：“国际投资法的社会化趋势”，载西南交通大学学报，2016年7月第36卷第4期，第90-91页

, POHL and Marie , Law, and : A Fact ,OECD on Law, (Jan, 2014),

Won , and to in and Model, and : The of , ICCA 292, 294 (2019)

访问地址：，最后访问日期：2020年6月19日

《维也纳条约法公约》（1969年）第31条第1款：条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。第31条第2款：就解释条约而言，上下文包括连同序言及附件在内之约文…

R. & C. , of Law 95(2d ed. 2012)

类似的还有2019年澳大利亚-中国香港BIT第15条

类似的还有2019年巴西-阿拉伯联合酋长国BIT第17条。

2019年欧盟-越南投资保护协定第3.27条；2019年比利时-卢森堡经济联盟投资协定范本第19条; 2019年斯洛伐克BIT范本第15条第5款

“The that a has to be drawn (1) as at the of the (‘made’) and (2) the of the .” See F W GmbH & Co KG v. of Ghana, ICSID Case No. ARB/07/24, Award (June 18, 2010), para.127

例如，2019年澳大利亚-中国香港BIT第16条：双方确认各方鼓励在其区域内或受其管辖的企业自愿将缔约方认可或支持的国际公认的企业社会责任标准、准则和原则纳入其内部政策的重要性。

2019年荷兰BIT范本第16条第1款: 本条适用于一缔约方的投资者与另一缔约方之间关于被指称违反本协定第4条规定的待遇的争端，该争端会对投资者或其投资造成损失。

参见程啸：《侵权责任法》2015年第二版，法律出版社，第738页

2019年巴西-阿拉伯联合酋长国BIT第25条第3款：以下事项不得进行仲裁：第13条安全例外条款，第14条遵守国内法律条款，第15条公司社会责任条款，第16条第1款投资措施和打击腐败和违法行为条款，以及第17条第2款关于投资与环境、劳动与卫生之规定。

2019年欧盟-越南BIT第3.56条；2020年日本-摩洛哥BIT第16.13条

2019年澳大利亚印度尼西亚CEPA第14.17条，2019年印度-吉尔吉斯斯坦BIT第12条，2019年澳大利亚-中国香港BIT第16条

Jose Amado, Shaw Kern and Doe , the of 14-16(2018)

通常表述为：“各缔约方特此同意根据本节规定，将争议提交第2款规定的仲裁…”

《中华人民共和国行政诉讼法》（2017年修订）第七十八条第二款规定被告变更、解除本法第十二条第一款第（十一）项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（2015年）第十五条第三款规定，被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议，给原告造成损失的，判决被告予以补偿。

ICSID 公约第36条第1款: 希望采取仲裁程序的任何缔约国或缔约国的任何国民，应就此向秘书长提出书面要求，由秘书长将该项请求的副本送交另一方。