关于PPP合同的性质为民事合同，还是行政协议，存在较大争议。目前存在两种观点，一种观点认为：PPP项目合同为平等民事主体之间签订的合同，受民商事法律关系调整，此种观点的主要依据是财政部、发改委与PPP相关的规范性文件；另一种观点则认为PPP项目合同属于行政协议，发生争议应当通过行政复议或行政诉讼解决，此种观点的主要依据是延续行政诉讼法以及其司法解释中关于特许经营协议的相关定性。

2019年12月10日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释[2019]17号，以下简称《行政协议规定》），将符合规定的政府与社会资本合作协议纳入行政协议案件的受理范围，在PPP领域产生了广泛的影响。但是《行政协议规定》在政府与社会资本合作协议前面加上了 “具有行政法上权利义务内容的”限定，似乎并不能终止对于PPP合同性质的争议，关于什么是“行政法上权利义务内容”可能又产生了新的争议。本文结合相关案例中对于类似社会资本与政府签订的参与投资基础设施项目相关合同性质的认定，分析法院在认定相关合同为民事合同及行政协议的关注点，对PPP合同性质的认定做进一步探讨。

关联法条

1.《行政诉讼法》

第十二条人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：

（一）对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的；

（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的；

（三）申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的；

（四）对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；

（五）对征收、征用决定及其补偿决定不服的；

（六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；

（七）认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的；

（八）认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的；

（九）认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；

（十）认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的；

（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；

（十二）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。

2.《仲裁法》

第三条 下列纠纷不能仲裁:

（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；

（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。

3.《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的解释》

第十一条行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。

公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：

（一）政府特许经营协议；

（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；

（三）其他行政协议。

4.《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》

第一条 行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。

第二条 公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：

（一）政府特许经营协议；

（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；

（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议；

（四）政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；

（五）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议；

（六）其他行政协议。

精选案例

（一）河南新陵公路建设投资有限公司与辉县市人民政府管辖裁定书

（2015）民一终字第244号

案情简介

1.2004年9月15日，以辉县市新陵公路建设指挥部为甲方（以下简称辉县市政府），以河南省万通路桥建设有限公司（以下简称新陵公司）为乙方，签订《关于投建经营辉县上八里至山西省省界公路项目的协议书》（以下简称协议）。协议约定：由乙方出资设立的新陵公司承担项目投融资、建设及经营管理，项目法人代表由万通公司推举为李杰，经营年限按省人民政府批准为准，经营期满后交于辉县市交通行政部门。甲方责任为协助乙方办理项目投资、建设、经营等相关手续等。

2.2007年6月13日新陵公司获得收费许可后，出资建设完成新陵公路鸭口收费站办公楼及附属设施。后由于辉县市政府没有履行“路段两端的接线等相关问题的协调工作”，致使新陵公司所修路桥为断头路，无法通行，致使新陵公司的合同目的不能实现。

3.新陵公司向河南高院起诉请求，辉县市政府回购新陵公司投融资建设的新陵公路15公里道路（其中隧道1.486公里）项目，并支付新陵公司对项目建设的投融资资金.4元及相关利息。

4.辉县市政府对管辖权提出异议，本案协议系采取BOT模式的政府特许经营协议，新陵公司的回购和补偿请求均是以该合同为基础，该合同是行政协议而非民事合同。

裁判观点

最高人民法院认为，本案是典型的BOT模式的政府特许经营协议。案涉合同的直接目的是建设河南省辉县市上八里至山西省省界关爷坪的新陵公路，而开发项目的主要目的为开发和经营新陵公路，设立新陵公路收费站，具有营利性质，并非提供向社会公众无偿开放的公共服务。虽然合同的一方当事人为辉县市政府，但合同相对人新陵公司在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制，合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，均体现了双方当事人的平等、等价协商一致的合意。本案合同并未仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定，合同涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容，为合同履行行为之一，属于合同的组成部分，不能决定案涉合同的性质。从本案合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面看，合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同。不属于新《行政诉讼法》第十二条（十一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的解释》（法释〔2015〕9号）第十一条第二款规定的情形。

（二）阜宁县益林镇人民政府与凯发新泉污水处理（阜宁）有限公司适用特殊程序案件案由一审民事裁定书

（2017）京02民特272号

案情简介

1.2007年12月18日，益林镇政府（甲方）与凯发公用事业公司（乙方）签订《特许经营协议》，约定：甲方就江苏省盐城市阜宁县东益经济开发区的污水处理新建项目授予乙方的独家的特许经营权，以使乙方有权建设、运营和维护该污水处理项目并收取污水处理服务费。其中，第19.2条就“争议的解决”约定，本协议引起的或与本协议有关的所有争议应提交给中国国际经济贸易仲裁委员会北京分会。

2.2008年5月29日，凯发公用事业公司将《特许经营协议》项下的各项权利义务自动转给凯发污水处理公司。

3.2008年6月24日，凯发污水处理公司与益林镇政府签订《特许经营协议之补充协议》（以下简称《补充协议》），就特许协议中有关项目用地的事宜作出了补充约定。

4.因益林镇政府未能依据《特许经营协议》和《补充协议》的约定促成凯发污水处理公司与江苏省阜宁县土地主管部门签署《国有土地使用权出让合同》，并令凯发污水处理公司获得该项目用地的国有土地使用权证书。凯发污水处理公司认为双方的合同目的已然无法实现，因此，向仲裁委提出仲裁申请仲裁。申请人阜宁县益林镇人民政府向北京市第二中级人民法院申请确认仲裁协议无效。

裁判观点

北京市第二中级人民法院认为，涉案《特许经营协议》是否属于行政协议，涉案争议是否属于行政争议，应当根据协议的具体内容和当事人的争议事项及仲裁请求进行判断。从涉案《特许经营协议》的内容来看，合同相对人凯发污水处理公司在订立合同及决定合同内容等方面享有充分的意思自治。协议的签订遵循了平等自愿、等价有偿的原则。有关双方的权利义务和违约赔偿等协议约定体现了当事人协商一致的合意，为当事人设定的是民事权利义务，而非行政法上的权利义务。因此，本案《特许经营协议》的性质应属平等主体之间的民商事协议，而非行政协议。

（三）漳浦中环天川环保水务有限公司与漳浦县环境保护局、漳浦县赤湖镇人民政府等侵权责任纠纷申诉、申请民事裁定书

（2015)民申字第3013号

案情简介

1.2008年1月4日，赤湖镇政府与中国环境科学研究院环境技术工程有限公司签订《项目特许经营权协议》。《项目特许经营权协议》签订后，于2008年2月1日成立了漳浦中环水务公司，作为具体负责该BOT项目建设与运营的项目公司。

2.因电镀废水溢出污染环境问题，赤湖镇政府根据《项目特许经营权协议》第18.8款、第26.3款的约定对漳浦赤湖污染集中控制区（五金园区）电镀废水处理厂实施了暂时接管。并于2010年1月13日通过公证向中国环境科学研究院环境技术工程有限公司发出解除赤湖镇政府与该公司于2008年1月4日签订的《项目特许经营权协议》。

3.中环公司诉称，2009年10月29日赤湖镇政府在县环保局的授意下，与闽发公司等8家公司一起对中环公司所有的财产强行予以“临时接管”，至今拒不归还，严重侵犯中环公司合法权益，导致中环公司遭受巨大经济损失。

4.赤湖镇政府答辩称，本案纠纷系答辩人与上诉人因履行《项目特许经营权协议》所发生的纠纷，属行政合同纠纷，且答辩人的接管行为和解除《项目特许经营权协议》的行为符合《项目特许经营权协议》的约定和法律规定。

裁判观点

最高人民法院审理的（2015）民申字第3013号认为，赤湖镇政府作为合同当事人，与中国环境科学研究院环境技术工程有限公司就“漳浦赤湖污染集中控制区（五金园区）电镀废水处理厂BOT项目”签订污水处理特许项目协议，对双方的权利义务进行了约定。同时，赤湖镇政府又是对本辖区环境质量负责的地方人民政府，且本案合同标的为污水处理项目，赤湖镇政府签订和履行污水处理特许项目协议是其行使公共管理和公共服务职责的方式之一，该行为具有公权力属性。赤湖镇政府在合同签订、履行过程中不得约定、实施与其行政管理职责相冲突的行为，对于特许经营者不按照协议约定提供公共服务的，行政机关可以依法取消特许经营。

（四）深圳市合泰水务技术有限公司与深圳市水务局合同纠纷二审民事裁定书

（2015）深中法商终字第1697号

案情简介

1.2012年8月28日，深圳市合泰水务技术有限公司（以下简称“合泰公司”）与代表深圳市人民政府的深圳市水务局（市水务局）签订《深圳市上洋污泥深度脱水处理厂BOT项目工程建设及运营服务协议》（以下简称“BOT协议”)。BOT协议约定市水务局将市政府划拨的位于坪山上洋环境园的土地，作为污泥处理BOT项目的专用土地，由合泰公司投融资及筹资建设上洋污泥深度脱水处理厂BOT工程项目，建成后的项目土地附着物、建（构）筑物、项目的设施及设备的所有权归市政府，合泰公司获得十年的项目独家经营权，从商业运营日起承担持续处理市政污泥的义务，并享有收取污泥处理处置服务费的权利。

2.在协议履行过程中，由于合同履行地即上洋环境园内有污泥深度脱水处理厂、垃圾填埋场、污泥焚烧厂等对环境影响较大的因素，引发臭气排放问题进而引发2014年7月27日群体性事件。因周边居民的暴力反对，市水务局基于维稳需要，2014年7月28日至2015年1月期间停止向合泰公司输送污泥，并要求合泰公司按更严格的环保标准升级改造。

3.合泰公司提起诉讼，请求市水务局承担中断市政污泥供应造成的违约责任，支付污泥处理处置服务费¥15,957,900.00元。2015年2月6日，深圳市福田区人民法院受理本案。

裁判观点

法院认为，依据1990年10月1日起施行的《行政诉讼法》第十一条第一款第（八）项规定“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：……（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。”《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》，第四条“（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”。依照上述规定，本案原告与被告之间纠纷系因履行特许经营合同而发生的纠纷，属于行政诉讼的受案范围，原告应循行政诉讼程序，而非民事诉讼程序进行诉讼。

实务简评

案例（一）（二）中，两个法院均未直接依据行政诉讼法第十二条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的解释》（法释〔2015〕9号）第十一条，以原告与被告之间的纠纷系因履行特许经营合同而判定属于行政诉讼的受案范围，而是结合合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面考虑，从而得出涉案合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同。

在（2015）民一终字第244号中，法院认为并未仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定，合同涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容，为合同履行行为之一，属于合同的组成部分，不能决定案涉合同的性质。（2017）京02民特272号中，法院也认为协议性质应当根据协议的具体内容和当事人的争议事项及仲裁请求进行判断，《特许经营协议》中所约定的有关双方的权利义务和违约赔偿等协议约定体现了当事人协商一致的合意，为当事人设定的是民事权利义务，而非行政法上的权利义务。

案例（三）（四）中，虽然两个法院均将涉诉判定为行政协议性质，但裁判依据却不一致。最高人民法院审理的（2015）民申字第3013号认为《项目特许经营权协议》对双方的权利义务进行了约定，且该特许经营协议涉及公权力属性，对于特许经营者不按照协议约定提供公共服务的，行政机关可以依法取消特许经营。而深圳市中级人民法院（2015）深中法商终字第1697号案例中并未结合涉案协议细节进行具体分析，直接依据《行政诉讼法》和《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》相关规定将涉诉特许经营协议纳入了行政协议范畴，认为涉案BOT协议系政府特许经营协议，涉案纠纷应通过行政诉讼程序解决。

鉴于PPP模式与早期特许经营模式的关系，在《行政协议规定》出台之前，对于PPP合同性质的认定通常是在引用相关法律法规和司法解释对特许经营合同性质的认定。虽然《行政协议规定》对行政协议的认定的范围又做了规定，但也并未将所有政府与社会资本合作协议（PPP项目合同）纳入行政协议案件受理范围。

由于PPP项目的合作双方为政府与社会资本方，而协议内容也难以避免会涉及到特许经营授予及收回、行政审批、许可等特定的行政行为，故双方的关系可以认为既包括民事合同关系，也包括行政关系。具体在特定案件中如何认定仍然需要根据合同内容、争议的具体事项来综合分析，但是也难以排除法院可能会依据《行政协议规定》直接对PPP合同性质进行认定。

专业建议

《行政协议规定》的出台并未减少PPP合同性质的争议，由于行政协议双方非平等地位，行政协议的相关裁判规则与民事合同有较大不同，与之前财政部、发改委相关规范性文件存在差异，实践中反而可能会造成更大的争议。对于参与PPP项目的社会资本方，通常更愿意PPP项目合同被认定为民事合同。故对于社会资本方建议可采取以下措施：

1.在合同签订时，合同条款尽量体现为平等主体之间的民事合同关系，减少政府方对社会资本方（项目公司）行政行为条款，对涉及特许经营权的PPP项目，可采取分别签订特许权授予协议以及PPP项目合同方式。

2.就争议解决方式，尽量设置专家委员会、商事调解等多元化方式，争取在进入诉讼、仲裁等最终争议解决程序之前能解决双方争议。

3.《行政协议规定》只解决了社会资本方起诉行政主体的问题，对于行政主体，可以行使行政优益权单方解除合同。为了减少解除合同后补偿的不确定性，建议在PPP项目合同中明确约定予补偿的标准或计算方式。

4.PPP项目发生纠纷时，不能仅看合同名称，社会资本应该在全面理解行政协议的概念和内涵的基础上，结合合同具体内容、争议发生的原因综合判断具体项目的PPP合同争议是否属于行政协议争议，选择恰当的争议解决方式以维护自身的合法权益。

【本文由建纬（深圳）律师事务所出品】

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